Vogl, Stefan, Soziale Gesetzgebungspolitik, freie Rechtsfindung und soziologische Rechtswissenschaft bei Eugen Ehrlich (= Fundamenta juridica 46). Nomos, Baden-Baden 2003. 396 S. Besprochen von Klaus Lüderssen.

 

Der Rechtssoziologe Eugen Ehrlich ist nie recht heimisch geworden in der deutschen Rechtsphilosophie, denn durch dieses Nadelöhr muss jeder gehen, der hier in der Theorie des Rechts, die mehr ist als eine methodenbewusste Auslegung und Anwendung der Vorschriften, etwas werden möchte. Die Rechtssoziologie soll die Rechtsphilosophie doch gerade ergänzen, ihr zur Seite treten, wird man einwenden gegen diese zugespitzte Tendenzmeldung. Aber das ist es ja eben. Die Rechtssoziologie ist nach wie vor unbeliebt. In Freiburg verschrieb man sich in den siebziger Jahren, der Not gehorchend, im Wege eines Lehrauftrages einen Züricher Rechtssoziologen, Manfred Rehbinder. Dass gerade er einer der wenigen gründlichen Ehrlich-Forscher ist, hat durchaus etwas Apartes an dieser Stelle.

 

Zunächst heißt es, dass die Rechtssoziologie dort, wo sie sich auf Empirie beschränkt, langweilig und trivial sei; wagt sie sich jedoch in das Reich der Wertung vor, wird sie sofort für unzuständig erklärt, unter Hinweis auf ihre eigenen Prämissen, dass nämlich aus dem Sein, das sie erforscht, kein Sollen folgen könne. Diese ewige Rede vom naturalistischen Fehlschluss, wie man gebetsmühlenartig sagt, hat vor allem im Werk Eugen Ehrlichs ihre Anknüpfungen gesucht. Und er hat es den Gegnern der Rechtssoziologie leicht gemacht, indem er die Gesellschaft zur Quelle des Rechts erklärte und den normsetzenden Staat zu deren Derivat.

 

Er tat das unter Zugrundlegung von Beobachtungen in der Bukowina, wo nicht das formell eingeführte österreichische bürgerliche Gesetzbuch, sondern ein ganz eigenständiges Recht galt. Später ist daraus eine allgemeine Theorie des Rechts geworden, in seinem berühmtem Buch über die „Grundlegung der Soziologie des Rechts“ (1913). Es ist von dem achtzehn Jahre jüngeren, in Wien erfolgreich lehrenden Hans Kelsen sofort so in Grund und Boden kritisiert worden, dass es sich trotz Ehrlichs geistreicher und melancholisch scharfsichtiger Repliken lange nicht entfalten konnte. Der einfache pyramidische Bau des Rechts, den Kelsen rekognoszierte: Von einer Norm in eindeutiger Ableitung zur nächsten, immer höher steigend bis hin zur Grundnorm ist prima vista eben überzeugender als die Wahrnehmung vieler verzweigter, untereinander nicht logisch sondern assoziativ verknüpfter Quellen des Rechts, und darüber haben die vom Kraft sparenden Trieb nach Einheitlichkeit des Vorstellens geprägten Kelsenianer ganz aus den Augen verloren, dass die Legitimationslosigkeit der Grundnorm dem Kelsen’schen System den Boden entzieht.

 

Mit diesem begrenzten und vorurteilsbeladenen Kenntnisstand räumt nun eine Untersuchung auf, die ihresgleichen sucht an Gründlichkeit, Vollständigkeit und Urteilskraft. Das hier anzuzeigende Buch von Stefan Vogl lässt schon im Titel eine sorgfältige Ausdifferenzierung erkennen, und dem entspricht der Text. Eine Doktorarbeit, wie man aus dem Vorwort erfährt, bei Joachim Rückert angefertigt, unter der Fernwirkung gleichsam von Sten Gagnér, aus dessen Schule ja auch der Doktorvater kommt. Aber eine normale Doktorarbeit, die in wenigen Jahren zügig als Krönung der Ausbildung geschrieben wird, ist das nicht. Über Jahrzehnte hat den Verfasser der Stoff beschäftigt. Längst in die juristische Praxis entschwunden, hat er ihn mit sich geschleppt und schließlich, immer wieder neuen Ermunterungen folgend, zu einem nahezu vierhundertseitigen Werk geformt. Kein Gras wächst mehr danach. Natürlich ist diese Wendung nicht au pied de la lettre zu nehmen, sicher wird die Forschung weiter gehen, erfährt vielleicht durch diese Arbeit sogar eine zusätzliche Anregung. Aber erst einmal muss man feststellen, dass in dieser Monographie jede Spur bis zum Schluss verfolgt wird, keine Materie ausgespart bleibt, die Sekundärliteratur auch aus entlegenen Regionen herangezogen wird, vor allem aber das primäre Material eine Sichtung, Darstellung und Bewertung erfährt, bei der man nicht weiß, ob man mehr den Fleiß oder die Umsicht und den Durchblick bewundern muss.

 

Abgesehen von Einleitung und Zusammenfassung sind es acht große Kapitel, in denen Vogl beschreibt, analysiert und bewertet, was Ehrlich geleistet hat. Vogl nähert sich von außen, beginnt mit Überblicken, die den „Forschungsstand“ wiedergeben, die „Problembereiche“ bezeichnen, die „Quellenlage“ beleuchten und schließlich die „Methode“ angeben, nach der er vorgeht (S. 35ff). Dann folgt der Abschnitt über „Ehrlichs Leben vor dem Hintergrund zeitgenössischer Politik“ (S. 73ff.). Daran schließt sich: „Ehrlichs Werk im Spiegel der zeitgenössischen Kritik (S. 109ff.) und ein „Systematischer Werküberblick“ aus der Sicht des Autors (S. 143ff).

 

Damit ist schon fast die Hälfte des Buchers geschrieben. Mit dieser breiten Orientierung im Rücken fällt es Vogl leicht, sich auf das Substanzielle zu konzentrieren. Er beginnt dabei keineswegs, wie man vielleicht erwartet, mit der Freirechtsbewegung, sondern liefert eine „politische Standortbestimmung“, für die er einen engeren Rahmen angibt: „anhand der sozialen Frage“ (S. 177ff.). Sogleich wird deutlich, wie „unrein“ die Rechtslehre Ehrlichs ist. Es handelt sich nicht nur um die Verknüpfungen des Rechts mit größeren Zusammenhängen (die sieht Kelsen ja auch); vielmehr wird die Amalgamisierung des Rechts mit der Politik präsentiert. Wieder geht Vogl von außen nach innen: Erst einmal Österreich, Ungarn und Deutschland, dort sind die Stichworte „vormärzlicher Pauperismus“ und die „Arbeiterfrage“ (S. 177) in Deutschland; sie setzen sich fort mit dem Hinweis auf die „Phase der Konsolidierung der industriellen Revolution mit verlangsamter Wirtschaftsexpansion und sinkenden Unternehmergewinnen“ (S. 179). Dann ist von der Entstehung der Arbeiterparteien die Rede, von internationalen Arbeiterassoziationen, Arbeiterbildungsvereinen (S. 179). Schließlich geht es wieder zurück in die eigene Region, mit Statistiken aus der Bukowina (S. 181) einerseits, dem Hinweis auf „gouvernementalen Konservativismus“ andererseits (S. 182).

 

Auf der Basis dieser Informationen stellt Ehrlich nun selbst die „soziale Frage“ (S. 196). Seine Antworten sind pragmatisch. Die Idee der sozialistischen Staatswirtschaft hält er für ungeeignet, „das durchschnittliche Wirtschaftswachstum herbei zu führen, weil hier der Stachel des Gewinnes und der ‚Leitstern’ des Geldes fehle und der Staat ‚wohl im allgemeinen kostspieliger und unbeholfener als der Privatunternehmer’ erzeuge“. Ehrlich setzt vielmehr auf die ‚große Leistungsfähigkeit’ der kapitalistischen Wirtschaftsordnung“ (S. 198). Sein Ziel ist, „die soziale Frage im Rahmen des Individualismus“ zu lösen (S. 198), und dem entsprechen seine Vorschläge über die „Hebung des Bildungsniveaus auf dem Lande durch die Einführung von Volkshochschulen“ (S. 200). Ehrlich erkennt also schon die Bedeutung der Erwachsenenbildung für Wirtschaft, Recht und Politik; später kommen andere Juristen wie Gustav Radbruch und Theodor Geiger dazu. Zurückhaltend ist Ehrlich mit Blick auf die großen zeitgenössischen Theorien. Die Rede vom „Juristensozialismus“ (ein in einem anonymen Text von Friedrich Engels und Karl Kautsky verwandter Terminus) erreicht ihn nicht. Er wendet sich vielmehr Einzelheiten zu, die den Protagonisten des theoretischen Sozialismus (wie Anton und Karl Menger, denen er bald nicht mehr folgte) fern lagen – etwa in seinen Artikeln über „Arbeitende Damen“ und „Zur Frage des Frauenstudiums“ (Nachweise S. 360).

Der nächste Schritt Vogls gilt Ehrlichs Idee der Gesetzgebung. „Wechsel von staatlicher Rechtsauffassung zu wissenschaftlicher Gesetzgebungspolitik“ ist die Parole (S. 233). Man hat Ehrlich ein provinzielles Gesetzesverständnis vorgeworfen, weil er alles von Czernowitz aus sehe (S. 231f.). Aber diese Kritik übersieht, wie exemplarisch das gemeint ist. Man muss freilich einiges über das Czernowitz jener Jahre wissen. Dort war im Kleinen wie in einem Brennspiegel auch die große Welt gegenwärtig. Joseph A. Schumpeter und Erwin Chargaff, Paul Celan und Rose Ausländer kommen aus Czernowitz, und auch baulich ist dort vieles vertreten: Orientalisch-maurische, römisch-gotische und moderne Industriearchitektur[1] sowie Jugendstil. Mehrere Konfessionen einigen sich, leben gut und integriert zusammen. Durchaus verallgemeinerungsfähig und im übrigen sehr modern formuliert Vogl das Ergebnis dieses Kapitels: „Soziale Gesetzgebungspolitik als marktwirtschaftliches Steuerungsinstrument“ – das war es, was Ehrlich wollte (S. 339).

 

Erst nach diesen Abklärungen konzentriert sich Vogl auf das Thema in Ehrlichs Rechtssoziologie, das ihn eigentlich bekannt gemacht, freilich sofort in eine Art Dauerkontroverse verstrickt hat. Das Kapitel heißt: „Richterbindung in Ehrlichs Freirechtslehre“ (S. 241ff.). Damit ist schon die Linie vorgezeichnet. Es geht nicht um die völlig „freie Hand des Richters“ (S. 246), sondern darum, wie er mit „Lücken im Recht“ umgeht. Dies ist das Thema einer Aufsatzserie, die Ehrlich schon als junger Mann in den „Juristischen Blättern“, einer anspruchsvollen, theoriegeneigten Zeitschrift, veröffentlicht hat. An die Stelle des den Rechtsanwender im Stich lassenden Gesetzes tritt die „Natur der Sache als objektiver Maßstab“ (S. 246). Dieser Topos behauptet sich bis in unsere Tage als eine janusköpfige Figur: Die Rechtsphilosophen nehmen ihn genauso in Anspruch wie die Rechtssoziologen, und das bezeichnet sowohl seine Kreativität wie ein Dilemma. Das Recht ist eben nicht nur etwas Gedachtes, sondern auch etwas Gelebtes, eine Einsicht, die sich bei einigen Freirechtlern mit der Forderung nach einer Art Gefühlsjurisprudenz verband. Davon ist bei Ehrlich wenig zu spüren. Für ihn wird der Bezug zum Leben durch die Geschichte hergestellt. Hier spricht der Romanist, der sich für die Wahrnehmung der Relevanz des wirklich praktizierten Rechts auf die Entwicklungen beruft, für die Savignys Volksgeistlehre steht. Der Streit darüber, ob Savigny das wirklich empirisch gemeint habe, entsteht erst später. Ehrlich jedenfalls hat sich durchaus als Modernisierer der geschichtlichen Auffassung des Rechts gefühlt, so wie es Alfred Manigk[2] kurz nach Erscheinen der Grundlegung der Rechtssoziologie dargestellt hat[3]. Vogl ist daher auch einer der wenigen, die diese Soziologisierung der historischen Rechtsschule express verbis aufgreifen (S. 129ff)[4].

 

Inwieweit das im Einzelnen verifizierbar ist, muss hier gar nicht entschieden werden; wichtig ist, dass Ehrlich, indem er der historischen Rechtsschule bescheinigt, sie decke „die rechtserzeugenden Kräfte in der Gesellschaft“ auf, Genesis und Geltung miteinander verbindet. Er versteht das nicht im Sinne einer Gleichsetzung von Geltung und Wirksamkeit; vielmehr schiebt sich zwischen Genesis und Geltung der Vorgang der Anerkennung, deren Relevanz an normative Voraussetzungen geknüpft ist, die Qualität von Anerkennungsvorgängen wird bewertet. Ehrlich hat die Maßstäbe dafür nicht definiert, obwohl ihm sehr daran gelegen war, Geltung und Wirksamkeit des Rechts zu unterscheiden. Erst ein etwas jüngerer, ihm nahe stehender Rechtstheoretiker (vgl. darüber Vogl, S. 111), Ernst Rudolf Bierling, hat das getan: Der Begriff der Anerkennung erfasse „mannigfaltige Grade und Weisen eines den Gemeinschaftsbedürfnissen entsprechenden innerlich gebundenen Verhaltens – von begeisterter Betätigung der Gemeinschaftsordnung und vollem, klarem Pflichtbewusstsein, bis zum unbewussten oder doch nur gefühlsmäßigen Voraussetzen und widerwilligem Sich-Beugen“[5]. Unter diesen Verständigungs-modi muss man nun wählen. Ganz sicher auszuscheiden sind die beiden Extreme, also einerseits eine auch Tiefenstrukturen erfassende Internalisierung und andererseits eine unter Druck zustande gekommene Anpassung. Aber die dazwischen liegenden Stufen, etwa das, was man oberflächliche bis indolente Akzeptanz nennen könnte, kommen schon eher in Betracht. Es ist der Status der Demokratie, der eine Gesellschaft prägt, der hierüber endgültig entscheidet. Die Bewertung, die aus einer nur wirksamen Rechtsordnung eine gültige macht, kann also nicht etwa, wie das Kelsen verlangt, aus einer Norm abgeleitet werden, sie ist Ausdruck einer bestimmten politischen Reife, zu der sich die Gesellschaft bekennt. Das kann man vielleicht empirisch ermitteln, aber daraus entsteht kein Kriterium der Rechtsgeltung.

 

Bezogen auf den Ausgangspunkt des zentralen Kapitels in Vogls Werk bedeutet das: „Die Befreiung des Richters von der Exekutive bei gleichzeitiger Bindung an den Willen des Gesetzgebers entsprach im Grund liberal-demokratischen Vorstellungen von einer unabhängigen Judikative“ (S. 256). Ein Stück unmittelbarer Demokratie tritt an die Stelle normativer Ableitung. Die Konkurrenz zu Kelsen besteht also nicht etwa in einem Antipositivismus, sondern in einem anderen Positivismus, einem soziologischen Positivismus[6]. Die positivistische Theorie der Rechtsgeltung hat Ehrlich indessen – ebenso wie spätere Rechtssoziologen und Rechtstheoretiker – nicht zu Ende gedacht. Das Kapitel „Demokratie und Rechtsgeltung“ ist noch nicht geschrieben. Vielleicht kann es dieses Kapitel gar nicht geben, weil in der repräsentativen Demokratie das unmittelbare Zusammenfallen von demokratischer Willensbildung und verbindlichen Rechtssätzen nicht vorkommt. Die individualisierenden Anerkennungstheorien haben das gesehen[7] und deshalb sich allenfalls auf partikuläre oder regionale Vorgänge berufen können. Die generalisierenden Anerkennungstheorien scheiterten auf der ganzen Linie an der Mediation durch die Repräsentanten des Volkes. Am Ende ist das Problem nicht lösbar und die Rechtswissenschaft verweist uns auch hier in das Reich das Paradoxen: Nur abgeleitet-imperativ soll das Recht nicht sein; niemand übersieht, dass auf diesem Wege seine Lücken nicht gefüllt werden können. Aber ganz frei von obrigkeitlichem, auf Anerkennung der ermächtigenden Normen nicht angewiesenen Zwang soll die Rechtsordnung auch nicht sein; die äußerste Einzelfallgerechtigkeit oder gar Spontaneität stören die Vorausberechenbarkeit und damit die Rechtssicherheit. Radbruch hat deshalb von Antinomien der Rechtsidee gesprochen. Wer sie gewissermaßen durchleidet, kann nicht wie Kelsen ein klar abgezirkeltes, lakonisch-besserwisserisches Gelehrtendasein führen. Wenn Ehrlich schließlich sagt, dass ihm seine wissenschaftlichen und literarischen Arbeiten nichts eingetragen haben als Ärger und Verdruss und er sich über diejenigen beklagt, „die mir seit nun zwanzig Jahren das Blut tropfenweise abzapfen“[8], so sind das nicht nur Hinweise auf äußere Schwierigkeiten, die jeder Wissenschaftler mehr oder weniger zu bestehen hat. Ehrlich hat die Selbsttäuschungen des späten Gesetzespositivismus (die entweder darin lagen, dass am Ende doch eine Art Krypto-Fundamentalismus den Ausschlag gab oder dass die Vielfalt der von der Seite herein kommenden Prämissen geleugnet wurde) buchstäblich nicht ertragen. Wie sich die Stationen seiner wachsenden Zweifel in seinem Leben widerspiegeln, hat Vogl durch mustergültige Recherchen anschaulich gemacht. Die Liste der ungedruckten Quellen, die er aufgespürt und herangezogen hat, erstreckt sich über mehrere Seiten (S. 369ff) und liefert ein Echolot verzweigter Verlags- und Fakultätsgeschichte, ministerieller Akten und Universitätsarchive, persönlicher Briefe und verstreuter autobiographischer Notizen. Fast literarisch. Ehrlich war literarisch, und das Recht ist es vielleicht auch, gerade dort, wo Ehrlich es suchte,: im Elementaren. Die kommunikative Vernunft, die man braucht für die Kultur der Verständigungsverhältnisse, ist unergründlich. Früher hat man vom Recht gesagt, es sei die ars boni et aequi (Celsus). Seit Ehrlich kann man wohl von Kunst der Anerkennung sprechen. „Die wahre Liberalität ist Anerkennung“, sagt Goethe[9]. Die Arbeit Vogls liefert vielfältige Belege dafür.

 

Frankfurt am Main                                                                              Klaus Lüderssen


[1] Genauer dazu Klaus Lüderssen, in: Hans Kelsen/Eugen Ehrlich, Rechtssoziologie und Rechtswissenschaft. Eine Kontroverse 1915/17, Baden-Baden 2003. Einführung, S.VII und VIII.

[2] Savigny und der Modernismus im Recht, Berlin 1914.

[3] Mit kritischen Untertönen allerdings, darüber Vogl S. 130.

[4] Vgl. Joachim Rückert, Idealismus, Jurisprudenz und Politik bei Friedrich Carl von Savigny, Ebelsbach 1984, S. 25, 44; über eine Entsprechung in der Literatur der Romantik vgl. Klaus Lüderssen, Eichendorff und das Recht, Frankfurt am Main 2007, S. 50ff.

[5] Ernst Rudolf Bierling, Juristische Prinzipienlehre, Aalen 1975 (2. Neudruck der Ausgabe Tübingen 1917), Band 5, S. 193 bis 194.

[6] Vgl. dazu Lüderssen, Einführung, aaO., S. IX.

[7] Belege bei Klaus Lüderssen, Genesis und Geltung, Frankfurt am Main 1996, S. 20ff.

[8] Belege bei Lüderssen, aaO., Einführung, S. VI

[9] Johann Wolfgang von Goethe, Maximen und Reflexionen, in: Sämtliche Werke, Briefe, Tagebücher und Gespräche, 1. Abteilung: Sämtliche Werke, Band 13, Frankfurt am Main 1994, Sprüche in Prosa, Nr. 2.111.2 (S. 249).