Thiessen, Jan, Unternehmenskauf und Bürgerliches Gesetzbuch

Thiessen, Jan, Unternehmenskauf und Bürgerliches Gesetzbuch. Die Haftung des Verkäufers von Unternehmen und Unternehmensbeteiligungen (= Berliner juristische Universitätsschriften 45). BWV Berliner Wissenschafts-Verlag, Berlin 2005. 517 S. Besprochen von Klaus Richter.

Der Verfasser Jan Thiessen befasst sich in seiner an der Humboldt-Universität zu Berlin entstandenen Dissertation (Rainer Schröder) nicht schwerpunktmäßig mit einem rechtshistorischen Thema, denn es ist das Ziel der Arbeit, die Problematik des Unternehmenskaufes unter dem Einfluss der Schuldrechtsreform zu untersuchen und neu zu bewerten. Um allerdings die Problematik des Unternehmenskaufs im bürgerlichen Recht verständlich zu machen, beschränkt sich der Verfasser nicht nur auf die Untersuchung der Rechtslage vor und nach der Schuldrechtsreform, sondern geht im Rahmen einer ausführlichen rechtshistorischen Analyse zurück bis zu den gesetzlichen Beratungen zum Bürgerlichen Gesetzbuch (im Folgenden: BGB) und den grundlegenden Entscheidungen des Reichsgerichts nach 1900, auf denen die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bis zur Schuldrechtsreform aufbaute. Der besondere Reiz des rechtshistorischen Parts dieser Arbeit liegt nicht nur in der gründlichen Analyse des vorliegenden Quellenmaterials, sondern auch in dem Stellenwert, welcher der Rechtsgeschichte hier zukommt. Immer wieder werden Rechtshistoriker andererseits damit konfrontiert, dass ihr Fach kaum oder keine Bedeutung mehr haben soll für eine rechtswissenschaftliche Ausbildung, die sich vorwiegend darauf konzentriert, Studenten des Rechts möglichst schnell und effizient einsatzbereit für die Wirtschaft zu machen, also auf eine Tätigkeit in Banken, Unternehmen oder Kanzleien vorzubereiten. Grundlagenfächer wie die Rechtsgeschichte stehen dabei offenbar nur im Wege, und so fällt sie an mancher Universität dem Rotstift zum Opfer und genießt, wenn überhaupt, nur noch ein Schattendasein. Wozu wird Rechtsgeschichte also überhaupt noch gebraucht? Eine Antwort liefert die Resolution des 32. Deutschen Rechtshistorikertages, in der es heißt (ZEuP 1999, S. 173f.):

„Rechtsgeschichte ermöglicht Verständnis des geltenden Rechts. Sie zeigt, wie und warum sich das Recht so entwickelt hat, wie wir es heute vorfinden; sie macht die ideologischen, gesellschaftlichen und sozialen Prämissen deutlich, auf denen das moderne Recht beruht; sie stellt einen reichen Schatz an Erfahrungen bereit, der für die Rechtsdogmatik ebenso bedeutsam ist wie für die Rechtspolitik; und sie vermag Fehlentwicklungen aufzudecken und vor deren Wiederholung zu warnen.“

Dieser Bedeutung der Rechtsgeschichte, die nicht genug immer wieder betont werden kann, wird durch die Arbeit Thiessens ausgezeichnet Rechnung getragen. Der Verfasser ermöglicht nämlich durch seine ausführliche Darstellung des rechtshistorischen Hintergrundes des Unternehmenskaufes sehr schön ein Verständnis für die Entwicklung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bis zur Schuldrechtsreform und belegt, dass bereits die Beratungen zum BGB im ausgehenden 19. Jahrhundert eine Grundlage für die Neueinordnung des Unternehmenskaufes nach der Schuldrechtsreform bieten können. Einmal mehr wird so eindrucksvoll der praktische Nutzen der Rechtsgeschichte demonstriert.

Der Verfasser beginnt seine Darstellung mit einer Bestandsaufnahme der Rechtslage bis zur Schuldrechtsreform, erläutert in einem zweiten Abschnitt die rechtshistorischen Hintergründe, die zu dieser Rechtslage geführt haben und geht dann in einem dritten Abschnitt sehr ausführlich auf die Neubewertung des Unternehmenskaufes nach der Schuldrechtsreform ein.

Unternehmenskäufe sind heutzutage ein wesentlicher Bestandteil des Wirtschaftslebens. Dazu zählen Unternehmenskäufe als Ganzes (asset deal) als auch der Kauf von Unternehmensbeteiligungen (share deal). Prägend für diese Art von Geschäften sind starke Interessengegensätze, wobei der Käufer das Risiko der Investition in den Vordergrund stellt, während für den Verkäufer der Wert der Investition von Bedeutung ist. Auf der Seite des Käufers stellt sich häufig die Frage nach der Vollständigkeit der verfügbaren Informationen über das Unternehmen, insbesondere über die Entwicklung des Unternehmens. Dabei bereiten der Praxis vor allem zwei Fragen besondere Schwierigkeiten: Können Unternehmen und Unternehmensbeteiligungen überhaupt Kaufgegenstand sein und inwiefern sind Eigenschaften des Unternehmens zusicherungsfähig?

In der Regel werden die Vertragsparteien zur Lösung dieser Probleme nach angloamerikanischem Vorbild besondere vertragliche Vereinbarungen treffen; wo diese jedoch fehlen, ist der Käufer auf die Vorschriften über Mängel und allgemeine Leistungsstörungen im BGB angewiesen. Dem gesetzlichen Haftungsmodell verbleibt damit eine Auffangfunktion. Vor der Schuldrechtsreform orientierten sich die Gewährleistungsvorschriften des BGB an Sachen und Rechten, nicht aber an Unternehmen als Verbindung von Sachen, Rechten und Werten. Damit konfrontiert, ging die Rechtsprechung auf unterschiedlichen Wegen vor: Erwarb der Käufer das ganze Unternehmen oder nahezu alle Anteile daran, wurde Sachmängelrecht entsprechend angewendet (§§ 459ff. BGB a. F),[1] bei Mehrheits- oder Minderheitsbeteiligungen wurde an den Vorschriften über den Rechtskauf festgehalten (§§ 434ff. BGB a. F.). Wenn das Unternehmen nicht den mitgeteilten Angaben über Umsatz und Ertrag entsprach, lag nach der Rechtsprechung nur ausnahmsweise ein Sachmangel vor, regelmäßig aber ein Anspruch aus culpa in contrahendo.

Der Gesetzgeber verzichtete anlässlich der Schuldrechtsreform auf besondere Vorschriften zum Unternehmenskauf, ordnete diesen jedoch dem Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen zu (§ 453 Abs. 1 BGB n. F.). Allerdings hat sich der Reformgesetzgeber nicht abschließend dazu geäußert, wie weit die Analogie zum Sachmängelrecht reicht und ob durch sie die jetzt in § 311 Abs. 2 BGB n. F. geregelte culpa in contrahendo verdrängt wird. Die Abgrenzungsfragen bleiben also auch nach der Schuldrechtsreform aktuell, und es stellt sich die Frage, ob es dem Reformgesetzgeber mit den neuen Vorschriften gelingen kann, die Unübersichtlichkeit der alten Rechtslage zu überwinden. Diese Frage ist zentral für die Untersuchung der Unternehmenskaufproblematik durch den Verfasser, er sieht hier eine Möglichkeit, die gesetzliche Haftung beim Unternehmenskauf nach der Schuldrechtsreform neu zu beurteilen. Die dafür entscheidenden Anspruchsgrundlagen zeigen sich äußerlich dadurch verändert, dass die culpa in contrahendo in das Gesetz übernommen wurde und die Gewährleistungsvorschriften des Kaufrechts über die Öffnungsklausel in § 453 Abs. 1 BGB n. F. auch für „sonstige Gegenstände“ zugänglich ist. Zweck der Schuldrechtsreform war die Modernisierung, Vereinheitlichung und Vereinfachung des Schuldrechts. Die neuen Vorschriften lassen sich nach diesem Zweck nur auslegen, wenn bekannt ist, was der Reformgesetzgeber an den bisherigen Regelungen des BGB als unbrauchbar beanstandete, und zwar sowohl im Hinblick auf die Vorschriften als auch ihre Anwendung. Für den Unternehmenskauf hat aber gerade Richterrecht die als unzureichend empfundenen gesetzlichen Regelungen verdrängt, so dass sich für den Verfasser daraus die Konsequenz ergibt, aus der Entstehungsgeschichte des BGB heraus die Mängel des alten Kaufrechts und ihre Ursachen aufzuzeigen, um so verständlich zu machen, warum der Reformgesetzgeber einen Nachbesserungsbedarf sah.

Im Mittelpunkt der rechtshistorischen Untersuchung zum Unternehmenskauf steht die Frage, wie es in der Rechtsprechung von Reichsgericht und Bundesgerichtshof zur Dominanz der culpa in contrahendo gegenüber dem Gewährleistungsrecht kommen konnte. Dabei spannt der Verfasser den zeitlichen Bogen von den Gesetzesberatungen zu Kaufgegenstand und Gewährleistungsrecht bis zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vor der Schuldrechtsreform. Hierzu wertet er umfangreiches Quellenmaterial aus, darunter viel Archivmaterial. Dadurch werden die Hintergründe gesetzgeberischer und richterlicher Entscheidungen, so weit dies bei einer rechtshistorischen Untersuchung möglich ist, nachvollziehbar. Der Verfasser arbeitet heraus, dass die Problematik des Unternehmenskaufs bereits bei den Gesetzesberatungen der 2. Kommission diskutiert wurde und in den Beratungen zur Fassung des § 433 BGB zu Tage trat (S. 58ff.). So beantragte beispielsweise Struckmann, das Objekt des Kaufvertrages als „Kaufgegenstand“ anstelle von „Sache“ und „Recht“ zu bezeichnen. Generell ging es um die Frage, wie bei der Gestaltung des Kaufrechts mit den vorhandenen Privatrechtsordnungen, dem gemeinen Recht oder dem Partikularrecht, beispielsweise dem Code Civil oder dem preußischen Allgemeinen Landrecht umzugehen sei und was daraus in das neue Gesetz übernommen werden könne. Hier spielt auch die Rechtsprechung aus der Zeit vor 1900 eine entscheidende Rolle, denn sie zeigt, dass die Richter die Vertragspflichten im Kaufvertrag nicht aus verschwommenen Billigkeitserwägungen ableiteten, sondern die Vertragsparteien schlicht und einfach beim Wort nahmen. Für den Unternehmenskauf bedeutete dies, dass die Gerichte die Regeln über den Sachkauf weitherzig auslegten und, soweit der Käufer Schadensersatz, Minderung oder Wandelung begehrte, auf andere Kaufgegenstände als „Sachen“ und „Rechte“ übertrug.

Neben der Beratung der 2. Kommission über den Kaufgegenstand untersucht der Verfasser auch die Gesetzesberatungen zum Gewährleistungsgegenstand und bietet hier einen detaillierten und lesenswerten Überblick über die Entwicklung des Gewährleistungsrechts im allgemeinen, der auch hier verständlich und nachvollziehbar macht, wie es zu den Gewährleistungsvorschriften kam, die das Kaufrecht vor der Schuldrechtsreform prägten. Von besonderem Interesse ist dabei die Einführung einer kurzen, disponiblen Verjährung der gewährleistungsrechtlichen Ansprüche (§ 477 Abs. 1 BGB a. F.). Danach verjährten Ansprüche auf Wandelung, Minderung sowie der Schadensersatzanspruch wegen Mangels einer zugesicherten Eigenschaft bei beweglichen Sachen in sechs Monaten von der Ablieferung, bei Grundstücken in einem Jahr von der Übergabe an. Dem Reformgesetzgeber erschien diese Verjährungsfrist als zu kurz, er hat die Gewährleistungsverjährung in § 438 BGB n. F. für sämtliche Kaufverträge deutlich angehoben. Dagegen erschien die kurze Verjährungsfrist den Schöpfern des BGB als ausreichend, denn, so ergebe sich aus den Motiven, die Ermittlung und Feststellung von Qualitätsmängeln sei nach Verlauf längerer Zeit kaum ausführbar und für den Verkehr sei das Zugreifen auf solche Mängel nach längerer Zeit lästig und hemmend (S. 99). Die kurze Verjährungsfrist wurde außerdem in einem engen Zusammenhang mit einem weiten Zusicherungsbegriff gesehen, da den Parteien die Verantwortung für ihre eigenen Belange auferlegt wurde: Der Verkäufer erhielt den Anreiz, sich vorsichtig über den Kaufgegenstand zu äußern oder sich Zusicherungen gesondert bezahlen zu lassen oder die Haftung auszuschließen, während der Käufer dazu veranlasst wurde, entweder auf eine Zusicherung oder aber auf eine vertragliche Verlängerung der Verjährungsvorschriften zu drängen. Beiden Parteien wurde nahegelegt, den Kaufgegenstand zu untersuchen. Für den Verkäufer diente dies der Vermeidung der Haftung, für den Käufer dagegen der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen vor Fristablauf. Im Gegenzug wurde der Zusicherungsbegriff auf den Schadensersatzanspruch ausgedehnt, jedoch fehlte es an einem eindeutigen Bezug auf den Unternehmenskauf. Die Gesetzesverfasser vertrauten allerdings darauf, dass sich der Umfang der Haftung aus den Vereinbarungen der Parteien und ergänzend aus Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte ergeben würde. Die Auswertung der Gesetzgebungsmaterialien führt den Verfasser zu dem Ergebnis, dass der weite Zusicherungsbegriff durchaus genügte, um Haftungslücken zu reduzieren. Die strenge Haftung des Verkäufers für seine Angaben zur Kaufsache hätten diesem einen Anreiz zur Vorsicht gegeben und zugleich bewirkt, dass ein Verkäufer entsprechende Aussagen nur abgibt, wenn der Käufer bereit war, einen dementsprechenden Kaufpreis zu entrichten.

Die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Unternehmenskauf nach 1900 folgte weder der Rechtsprechung vor Inkrafttreten des BGB noch übernahm sie das Modell des BGB-Gesetzgebers, sondern ging eigene Wege. So legte das Reichsgericht bereits früh den Grundstein für die rechtliche Behandlung des Unternehmenskaufes, die später vom Bundesgerichtshof bis zur Schuldrechtsreform übernommen wurde. Wie sich die Rechtsprechung nach 1900 entwickelte, wird vom Verfasser gründlich untersucht. Dabei geht er nicht nur auf Urteile selbst ein, sondern ermittelt auch die Hintergründe, so beispielsweise den anfangs nicht zu unterschätzenden Einfluss der alten Rechtslage und der Gesetzgebungsmaterialien auf die Richter, die unmittelbar nach 1900 tätig waren, sowie die regionale Herkunft der Richter (S. 103). Besonders dargestellt wird dies an einer Entscheidung des II. Senats des Reichsgerichts vom 13. März 1906 (RGZ 63, 57). Bei der Entscheidungsfindung griff der Senat auf die Protokolle der 2. Kommission zum späteren § 433 BGB zurück und unterstellte den Kommissionsmitgliedern, dass ihnen die bisherige Rechtslage bezüglich des Kaufgegenstandes bekannt gewesen sei und nicht geändert werden sollte und dass eine Beschränkung auf Sachen und Rechte nicht aus „inneren“, sondern „gesetzestechnischen Gründen“ erfolgt sei. Bei jeder entgeltlichen Veräußerung von Gütern, die weder Sachen noch Rechte seien, müssten die Voraussetzungen der Gewährleistungsvorschriften in Analogie geprüft werden, wobei die Analogie zum Sachmängelrecht nach Verkehrsanschauung nahe liege. Die Analogie wurde in späteren Entscheidungen allerdings nur sekundär zur Lösung von Rechtsfragen eingesetzt, primär stützten sich die Senate des Reichsgerichts auf das zweigeteilte System von Sach- und Rechtskauf. Dabei macht der Verfasser deutlich, dass die Gerichte von dem ursprünglichen Ziel der Gesetzesverfasser, den Schwerpunkt auf die Auslegung von Parteierklärungen und die Beweiswürdigung zu legen, abwichen und zu der dogmatischen Frage übergingen, ob die Vorschriften über den Sachkauf auf den Unternehmenskauf überhaupt anwendbar sind.

Der Bundesgerichtshof griff auf die Entscheidungen des Reichsgerichts zurück, wobei er allerdings ihren Kontext ausblendete. Dabei spielte es nicht nur keine Rolle, ob die Entscheidungen des Reichsgerichts eine Haftung konstruiert oder vermieden hatten, die Richter des Bundesgerichtshofes stellten auch solche Urteile nicht in Frage, die während der Inflationszeit, des Dritten Reiches und des Zweiten Weltkrieges so vom Zeitgeist beeinflusst waren, dass es offensichtlich dogmatisch nicht mit rechten Dingen zugegangen war. Dies verdeutlicht der Verfasser am Beispiel der als grundlegend bezeichneten Entscheidung des Bundesgerichtshofes zum Unternehmenskauf vom 12. November 1975 (BGHZ 65, 246, 248ff.). Darin führt der Bundesgerichtshof unter Berufung auf eine Reihe von Urteilen des Reichsgerichts aus, das Reichsgericht habe zunächst den Kauf von Mitgliedschaftsrechten als reinen Rechtskauf angesehen und die Gewährleistung nach §§ 437ff. BGB a. F. gewährt, jedoch später die Vorschriften der Sachmängelgewährleistung für solche Fälle entsprechend herangezogen, in denen sämtliche Mitgliedschaftsrechte an einer GmbH verkauft werden und sich der Erwerb dieser Rechte bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Erwerb des Unternehmens darstellt. Diese Rechtsprechung habe der Bundesgerichtshof übernommen.

Das letzte der vom Bundesgerichtshof zitierten Urteile stammt aus dem Jahr 1944 und erweckt nicht nur das besondere Interesse des Verfassers, weil dieses Urteil offenbar das dogmatische Fundament für die Frage, wann der Kauf von Unternehmensanteilen als Sachkauf anzusehen ist, festigte (S. 154ff.; RG DR 1944, 485). Hinzu kommt ein weiterer Aspekt: Obgleich sich diese Entscheidung dogmatisch in frühere Urteile einfügte, stand sie, wie der Verfasser anhand der Prozessakte ermitteln konnte, in einem politisch zweifelhaften Kontext. Dies macht es in den Augen des Verfassers um so bedenklicher, dass der Bundesgerichtshof den Kontext einer derartigen Entscheidung 31 Jahre später ausblendete.

Der dritte Teil der Arbeit befasst sich mit der Neubestimmung des Unternehmenskaufs nach der Schuldrechtsreform. Jedoch gibt es in diesem Teil einen Abschnitt, in dem sich der Verfasser der rechtshistorischen Analyse im Hinblick auf die Informationsabhängigkeit der Mängelrechte widmet (S. 306ff.). Konkret geht es dabei um die Frage, wie bei der Gesetzesberatung zum BGB mit folgender Fallkonstellation umgegangen wurde: Auf Seiten des Verkäufers wird dem Käufer eine wesentliche Information arglistig verschwiegen. Diese – grundsätzlich überschaubare – Problematik wurde erschwert, wenn anstelle des Verkäufers sein Vertreter oder bei einer juristischen Person ein Organ handelte. Auf welcher Rechtsgrundlage konnte hier die Wissenszurechnung erfolgen? Die Antwort wurde, wie der Verfasser auf S. 311f. darlegt, in der seit 1891 parallel zur 2. Kommission tagenden Vorkommission des Reichsjustizamtes gefunden. Pikant ist dabei folgender Umstand: Im Rahmen der Gesetzesberatungen zum BGB wurde öffentlich immer wieder betont, man wolle sich bei der Schaffung des BGB nicht auf eine bestimmte Sichtweise festlegen, sondern sei nach allen Seiten offen. In der Vorkommission, die nicht öffentlich tagte und die nur aus Juristen, nicht aber auch aus Lobbyisten bestand, entschied man sich dagegen in der Sitzung vom 13. September 1892, der Organtheorie Gierkes zu folgen und diese in die Zurechnungsnorm des § 31 BGB zu übernehmen. Damit bestätigt der Verfasser zugleich die von Karsten Schmidt aufgestellte These, § 31 BGB sei der rechtspolitische Sieg der Organtheorie.

Im dritten Abschnitt gelangt der Verfasser im übrigen zu dem Ergebnis, dass über § 453 Abs. 1 BGB n. F. nicht nur die Möglichkeit geschaffen wurde, den Unternehmenskauf dem Gewährleistungsrecht unterzuordnen, sondern die bis zur Schuldrechtsreform favorisierte Lösung über einen Anspruch aus culpa in contrahendo keine wesentlichen Vorteile mehr bietet und diesem Anspruch nur ein begrenzter Anwendungsbereich verbleibt (S. 374ff.). Somit kommt der Verfasser zu dem Ergebnis, dass es dem Reformgesetzgeber gelungen ist, die Unübersichtlichkeit der alten Rechtslage zu überwinden, „die Praxis wird mit dem neuen Gesetz arbeiten können, und das ist angesichts der Kontroversen um die Schuldrechtsreform ein ebenso überraschender wie erfreulicher Befund“ (S. 448).

Ergänzt wird das Buch durch ein sehr umfangreiches Quellen- und Literaturverzeichnis sowie ein Personen- und Sachregister.

Berlin Klaus Richter

[1] Die Abkürzung „a. F.“ steht für die „alte Fassung“ des BGB vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zum 1. Januar 2002 (BGBl 2001 I S. 3138), die Abkürzung „n. F.“ für die aktuell gültige Fassung des BGB.