Löffler, Ulrich, Instrumentalisierte Vergangenheit? Die nationalsozialistische Vergangenheit als Argumentationsfigur in der Rechtsprechung des Bundeverfassungsgerichts (= Rechtshistorische Reihe 292). Lang, Frankfurt am Main. 287 S.

Die Erfassung und Analyse der Entscheidungsgründe, in denen sich das Bundesverfassungsgericht zwischen 1952 und 1990 (Bd. 1-81 der amtlichen Sammlung, mit Ausnahmen) auf die nationalsozialistische Vergangenheit bezieht, ist unter vielen Aspekten ein reizvolles Untersuchungsprojekt. Ulrich Löffler hat seine Arbeit unter die Frage gestellt: „Instrumentalisierte Vergangenheit?“ Das engt die Analyse von Anfang an darauf ein, ob und in welcher Weise Begründungsargumente in der Rechtsprechung der Nachkriegszeit, die sich auf die NS-Zeit beziehen, eine „Instrumentalisierung“ darstellten. Dabei bleibt die Klärung des Begriffs „Instrumentalisierung“ eher vage (S. 21ff.). Der Autor geht davon aus, daß der Begriff den Vorwurf enthalte, die Rechtsgewinnung des Gerichts erfolge nicht nach rationalen, regelgerechten Kriterien (S. 24). Es handle sich dabei um die „ungerechtfertigte, weil unjuristisch erfolgte Heranziehung des moralisch aufgeladenen Topos der negativ besetzten NS-Vergangenheit bei der Lösung aktueller Rechtskonflikte“ (S. 263). Der Blickwinkel wäre weiter und unbefangener gewesen, wenn sich das Interesse des Autors auf alle Argumente des Verfassungsgerichts gerichtet hätte, die sich auf die NS-Zeit beziehen. Daß dies nicht geschieht, mag daran liegen, daß die bereits vorliegenden Untersuchungen, die ihn angeregt haben, sich auf das vielgeschundene Thema „Vergangenheitsbewältigung“ bezogen. Auf diesem Feld sah er eine Forschungslücke (S. 21), die er schließen wollte. So ist es nicht verwunderlich, daß er zu dem Ergebnis kommt, dieser Begriff kennzeichne den Umgang des Bundesverfassungsgerichts „nur sehr unzureichend“ (S. 263). Mit diesem Satz ist sein Hauptthema eigentlich erledigt.

Dabei ist noch anzumerken, daß sich „Instrumentalisierungen“ von Argumenten aus der NS-Geschichte in den Entscheidungsgründen des Bundesverfassungsgerichts sehr selten finden. Häufiger anzutreffen sind sie dagegen in den Sondervoten von überstimmten Richterinnen und Richtern. Sie benutzten die Begründung ihrer Abweichung von der Senatsmehrheit nach Löffler nicht selten zu „historisch-moralischen Polemiken“ und zu einem „provokativ formulierten Protest“ (S. 270) gegen die jeweilige Entscheidung des Gerichts. Die Stoßrichtung der dabei verwendeten Verweise auf Argumente aus der NS-Zeit lag darin, daß der Senatsmehrheit so eine Nähe zur Gedankenwelt der NS-Zeit unterstellte wurde. So kommt der Autor zu der Fsdtstellung, das Sondervotum Rupp-v.Brünneck/Simon – eine häufige Paarung bei scharfen Protestvoten der 1970er Jahre im Ersten Senat – gegen das Urteil zum niedersächsischen Hochschulgesetz (E 35, 79 vom 29. 5. 1973) habe die Entscheidungsgründe der Mehrheit mit nationalsozialistischem Gedankengut in Verbindung gebracht (S. 175). Sondervoten dieser Art hatten in den ideologisch-politisch bewegten 1970er Jahren eine gewisse Hochkonjunktur. Der Zeitgeist wehte in das Bundesverfassungsgericht. Auch das Sondervotum von vier Richtern gegen die erste „Sitzblockendenentscheidung“ des Gerichts vom 11. 11. 1986 (E 73, 206) weist ähnliche Invektiven auf, die sich diesmal gegen den Bundesgerichtshof richteten. Seine Rechtsprechung wurde eindeutig mit der rechtsstaatswidrigen Praxis des Reichsgerichts während der NS-Zeit in Verbindung gebracht (E 73, 245; vgl. Löffler S. 181). Die zweite Sitzblockadenentscheidung von 1995 läßt der Autor trotz des engen Sachzusammenhangs mit seinem Thema leider aus.

Die vom Autor praktizierte Konzentration auf die gesuchte „Instrumentalisierung“ von Argumenten aus der NS-Zeit führt leicht zur Verkennung der Tatsache, daß die Gerichte sehr rationale und „regelgerechte“ Gründe haben konnten, auch bei solchen Sachverhalten, die sich nicht während der Zeit des Nationalsozialismus zugetragen haben (nur die will der Autor untersuchen; vgl. S. 28), auf juristische Argumente aus dieser Vergangenheit zurückzugreifen. Ein Musterbeispiel dafür sind die beiden „Beamten-Entscheidungen“ des Bundesverfassungsgerichts aus der Frühzeit (E 3, 58 von 1953 und E 6, 132 von 1957). Bei Löffler werden sie nur am Rande erwähnt, aber nicht analysiert. Das ist kaum verständlich, weil sie nach Sachverhalt und Begründung die von ihm behandelten Fragen in besonderer Weise verdichtet repräsentieren.

Der Verfasser gliedert seine Arbeit in drei Teile, nämlich (1) die Überprüfung von Rechtsnormen, die aus der NS-Zeit stammen, (2) die Rolle der NS-Vergangenheit bei der historischen Auslegung des Grundgesetzes, (3) die NS-Vergangenheit als „außerdogmatische“ Argumentationsfigur und (4) ein Resümee, das mit dem erheiternden Satz beginnt: „Das abschließende Resümee beinhaltet nochmals eine kurze Zusammenfassung der Ergebnisse dieser Arbeit.“ - Wer hätte das (nicht) gedacht?!

Die vom Verfasser für seine Absichten gewählten Entscheidungen sind, wenn man die Auslassung der Beamten-Urteile beiseite läßt, durchweg interessant und aussagekräftig. Seine Literaturauswahl weist gelegentlich willkürliche oder Zufallseinflüsse auf. Zu den einzelnen Abschnitten stellt er jeweils „Vorüberlegungen“ an, deren theoretische Überzeugungskraft bisweilen problematisch erscheint, etwa zu der Frage, ob und in welcher Weise die gründliche historische Erarbeitung der Rechtsentwicklung in totalitären Staaten dazu beitragen kann, die Gefahren einer interpretativen Systemüberwindung in Gegenwart und Zukunft leichter und früher zu erkennen, als das bei einer geschichtslosen Methodenpraxis („objektive Auslegung“) möglich ist (S. 17ff., 122ff.).

Besonders anregend sind seine Beispiele dort, wo die Berufung auf die NS-Vergangenheit eine spezielle gesellschaftliche oder politische Brisanz hatte, also etwa in den Fällen „Mephisto“, Hochschulurteil, Gewaltbegriff bei § 240 StGB, Schwangerschaftsabbruch, Kruzifix-Beschluß. Bei der Behandlung dieser Entscheidungen fallen manche störende Ungenauigkeiten auf. Wer den Roman „Mephisto“ von Klaus Mann gelesen hat, sollte wissen, daß es sich um eine Biographie, nicht aber, wie Löffler gleich zweimal (S. 155 und 156) schreibt, um eine Autobiographie handelt. Die Romanfigur Höfgen sollte ersichtlich den ehemaligen Schwager Klaus Manns, Gustaf Gründgens, darstellen. Leider handelt es sich nicht um einen Einzelfall. Die sprachliche und stilistische Genauigkeit der Arbeit erscheint an vielen Stellen steigerungsfähig; das ist erwähnenswert, „zumahl“ (S. 181) der Autor sich im Vorwort bei drei Korrekturlesern bedankt.

Einen Schwerpunkt setzt der Autor bei der Analyse des ersten Abtreibungsurteils vom 25. 2. 1975 (E 39, 1) und seiner Vorgeschichte in den 1970er Jahren, dem er 36 Seiten widmet. Auch hier spielt das Sondervotum der Richter Rupp-v. Brünneck/Simon und die Frage der Vergleichbarkeit der Abtreibungen mit der Euthanasie in der NS-Zeit eine besondere argumentative Rolle(S. 205ff., 213ff.). Dabei fällt auf, daß der Autor, was wegen der inneren Widersprüche nahe gelegen hätte, nicht auf einen Vergleich mit der zweiten Abtreibungsentscheidung eingeht, denn die jetzt gesetzlich gültige „Beratungslösung“ ist in der Sache ja nichts anderes als eine durch die Beratungspflicht erweiterte Fristenlösung. Einen zweiten Schwerpunkt bildet die Analyse des Streites um den Kruzifix-Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 16. 5 1995, der auf 17 Seiten behandelt wird (E 93, 1). Ob Gründe dieser Entscheidung für das Thema des Autors die breite Analyse rechtfertigen, mag dahinstehen.

Insgesamt läßt die Arbeit den interessierten Leser mit gemischten Gefühlen zurück. Die NS-Vergangenheit hat auch das Bundesverfassungsgericht immer wieder beschäftigt und bewegt. Als Gericht hat es sich in seinen Entscheidungen dazu weder instrumentalisieren lassen noch hat es die NS-Geschichte selbst in seinen Entscheidungsgründen instrumentalisiert. Die unterlegenen Minderheiten in den Senaten haben gelegentlich die Neigung verspürt, die Gründe der Senatsmehrheit dadurch in Frage zu stellen, daß sie sie mit nationalsozialistischem Gedankengut in Verbindung zu bringen suchten.

Unzulänglich erscheint auch die Auseinandersetzung des Autors mit der vom Bundesverfassungsgericht geübten Methodenpraxis. Die von ihm propagierte, allerdings nach Belieben auch durchbrochene, angeblich „objektive“ Auslegung hat ihrerseits eine ganz bestimmte Geschichte in der NS-Zeit, die bisher vom Gericht nicht bewußt erkannt und in ihren verfassungsgestaltenden Folgen analysiert worden ist. Die verbreitete Hinwendung der deutschen Gerichte zur sog. objektiven Methode begann nämlich im Rahmen der „völkisch-rassischen Rechtserneuerung“ und im Kampf gegen Philipp Heck und die Interessenjurisprudenz ihren Siegeszug. Die dazu geführte Grundsatzdebatte nach 1933 erwähnt der Autor nicht.

Seine Ausführungen zu allgemeinen rechtstheoretischen Problemen, etwa zu Auslegungsfragen, speziell zur historischen Auslegung der Verfassung (S. 68f.), oder zur Möglichkeit des „Lernens aus Geschichte“(S. 17ff., 122ff.), bleiben oft an der Oberfläche. So beschränkt er sich mit einem Teil der Literatur auf die naive Frage, ob die Erfassung und Annahme der Geschichte, etwa der Rechtsgeschichte im Nationalsozialismus, konkrete Handlungsanweisungen für Entscheidungssituationen in anderen Epochen bereithalte. Das hat, soweit ich sehe, bisher niemand behauptet. Aber seit dem alten Testament (Deuteronomion 32, 7) und Cicero gilt es als weise, die Geschichte als Lehrmeisterin dafür anzunehmen, was man besser nicht tut.

Die Geschichte selbst ist dem Autor bisweilen nur in Umrissen bekannt. So läßt er die Meinung des Bundesverfassungsgerichts, es habe einen „Röhmputsch“ gegeben, unkommentiert stehen, obwohl dies eine reine Tarnbehauptung Hitlers zur Rechtfertigung seiner ersten Massenmorde am 30. Juni 1934 war. Unkommentiert bleibt auch die Tatsache, daß das fragliche Gesetz zur Änderung des § 175 StGB bereits am 28. Juni 1934 erging, obwohl die blutige Mordnacht erst am 30. Juni stattfand (S. 50).

Zu erwähnen sind schließlich viele, fast durchgängige Schreib- und Flüchtigkeitsfehler sowie stilistische Ungenauigkeiten und Fehlgriffe. Ich nenne wenige Beispiele: Ein Untersuchungsgegenstand mag lohnend sein, aber nur in sehr geschraubter Redeweise „lohnenswert“ wie der Verfasser mehrfach schreibt (z. B. S. 23). An anderer Stelle (S. 62) spricht er vom „menschenverachtenden Charakter der Entstehungszeit“ von Gesetzen. War es wirklich die Zeit? Was heißt es, wenn sich das Bundesverfassungsgericht „beizeiten“ (S. 265) seiner Begründungspflicht entzieht? Wie werden „gesetzliche Rudimente ausgemerzt“ (S. 264)? Zusätzlich steigert der oft schmerzhaft geschraubte Satzbau das Lesevergnügen nicht (anschauliche Beispiele S. 266/267, Absätze 3, 4 und 5).

Vielleicht führt die vorstehende Aufzählung der Schwächen der Arbeit zu einer Überbetonung der Kritik. Das Thema ist reizvoll und lohnend, seine Bearbeitung daher verdienstvoll. Es schließt brisante Fragen der deutschen Rechtsgeschichte und der Methodenpraxis des Bundesverfassungsgerichts ein. Der Verfasser bietet eine selektive Sichtung und Analyse des vorhandenen Materials. Die behandelten Fragen bleiben aktuell, zumal seit 1990 die Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung und Literatur eines weiteren totalitären Systems in Deutschland unausweichlich ist. Die überwiegend selbstbewußte Rechtfertigungsliteratur der ehemaligen Systemträger stellt die Justiz und die Rechtswissenschaft vor neue Aufgaben.

Konstanz Bernd Rüthers