Der praktische Nutzen der Rechtsgeschichte. Hans Hattenhauer zum 8. September 2001, hg. v. Eckert, Jörg. C. F. Müller, Heidelberg 2003. XI, 627 S.

Der Herausgeber Jörn Eckert gibt in seinem Vorwort einen trefflichen Überblick über die Entwicklung der Disziplin „Rechtsgeschichte“ und ihre Stellung in der Rechtswissenschaft und an der Universität. Zwei große Themenkreise beherrschen das Buch. Der eine befasst sich mit dem Fach Rechtsgeschichte und seinem Nutzen für Theorie und Praxis, der andere enthält dazu Beiträge aus verschiedenen Rechtsgebieten, wobei die meisten aber wieder in das erste Generalthema einmünden. Da 37 Autoren beteiligt sind, ist es im Rahmen einer Besprechung nicht möglich, die einzelnen Beiträge so zu würdigen, wie sie es verdienten. Diese sind das Ergebnis eines Kolloquiums, da im Jahre 2001 zum 70. Geburtstag des verdienten Kieler Rechtshistorikers Hans Hattenhauer, dem der Band gewidmet ist, durchgeführt wurde.

Günter Baranowski zeigt, dass die Rechtshistorischen Disziplinen in der Deutschen Demokratischen Republik in das Auf und Ab des politischen Geschehens gerieten, dass man aber die historische Dimension des Rechts nicht vernachlässigte und sich dabei auf Vorbilder und Erfahrungen anderer sozialistischer Länder stützte, besonders der Sowjetunion, deren Verhältnis zur Rechtsgeschichte ausführlich dargelegt wird.

Hans-Jürgen Becker skizziert in seinem Beitrag „Der Föderalismus als Konstante der deutschen Verfassungsgeschichte“ die Elemente der deutschen Verfassungsentwicklung. Er geht, nach Ausführungen über den Begriff des Föderalismus, aus vom Westfälischen Friedensvertrag von 1648 und denjenigen Artikeln, die als Teile eines föderalen Verfassungsprogramms anzusehen sind, behandelt die föderativen Elemente im mittelalterlichen und frühneuzeitlichen Reich und hält Ausschau nach der föderativen Komponente in der Verfassung des Alten Reiches zwischen 1648 und 1806 sowie der Bedeutung des föderalistischen Gedankens in der Verfassungsgeschichte des 19., 20. und 21. Jahrhunderts.

„Die Ökumene der antiken Civitas und die Privatrechtsordnungen Europas und der Welt“ nennt sich der Beitrag von Okko Behrends, der den „praktischen“ Nutzen der antiken römischen Rechtsgeschichte für die Juristenausbildung und die heutige europäische Rechtskultur hervorhebt. Einleitend befasst er sich mit dem Phänomen des Zukünftigen in der Vergangenheit und geht dann auf Stärken und Schwächen der Historischen Rechtsschule und der von ihr begründeten pandektistischen Tradition ein, um zur Rechtsordnung der Staatenwelt des Hellenismus in der vorklassischen und klassischen Rechtswissenschaft der Römer überzugehen.

„Es ist verboten, alt zu sein“. Unter dieser Überschrift plädiert Jürgen Brand für eine mit dem aktuellen Recht verknüpfte Rechtsgeschichte. Die Rechtshistoriker sollten vermehrt zum geltenden Recht Stellung beziehen und die Bezüge rechtshistorisch im Verbund und als Teil der Rechtstheorie ordnen.

Was eine historische Gesetzesauslegung bringt, verdeutlicht Stephan Buchholz anhand einer ehe- und erbrechtlichen Problematik. Es geht um die Beschenktenhaftung und Benachteiligungsabsicht. Das Fallproblem und Lösungsansätze werden historisch ausgelegt und in einem Exkurs wird ein Text Max Webers erörtert.

Wenn Arno Buschmann die Frage stellt, warum noch Rechtsgeschichte in der heutigen Rechtswissenschaft und welchen Nutzen sie im heutigen rechtswissenschaftlichen Studium noch hat, greift er weit aus und zeigt, wie das Recht nicht nur einen sozialen Tatbestand darstellt, sondern wie das gegenwärtige Recht in Europa stark auf der Geschichte beruht und wie die geschichtlichen Umstände das Recht nachhaltig geprägt haben und prägen, und wie auch die Methode der heutigen Rechtswissenschaft ein Produkt der geschichtlichen Entwicklung ist. Daraus wird die Schlussfolgerung gezogen: die Rechtsgeschichte gibt ein vertieftes Verständnis des geltenden Rechts, und dem Rechtsstudenten muss die Erkenntnis der Geschichtlichkeit allen Rechts nahe gebracht werden.

Ina Ebert frägt, ob die Rechtsgeschichte einen praktischen Nutzen für die höchstrichterliche Rechtsprechung hat. Eine geringe Anzahl von Urteilen nimmt auf die Rechtsgeschichte Bezug, Urteile, in denen die Rechtsgeschichte als geltendes Recht oder als Hilfsmittel für das geltende Recht oder als dessen Ergänzung oder Korrektur dient, um tatsächliche oder vermeintliche Rechtslücken zu schließen. „Der Nutzen der Rechtsgeschichte zeigt sich also erst im Ausnahmezustand“.

Jörn Eckert äußert sich zur Krise der Rechtsgeschichte und der Frage nach ihrem Nutzen. Er geht aus von der Unterdrückung rechtshistorischer Lehrstühle zu Gunsten solcher des geltenden Rechts und in der neueren Juristenausbildung und der Uneinigkeit der Rechtshistoriker selbst über Sinn und Aufgaben ihres Faches. Trotzdem ist die Rechtsgeschichte für die Rechtsanwendung nicht irrelevant. Sie kann durch Rechtsvergleichung mit historischen Methoden brauchbare Lösungs- und Wertungsmodelle liefern und die rechtspolitische oder rechtsdogmatische Diskussion bereichern und der Auslegung dienen, letzteres besonders durch den Rückgriff auf Quellen aus der Zeit vor der eigentlichen Gesetzgebungsgeschichte, und sie ergänzt die systematische Erkenntnis um die geschichtliche Dimension des Rechts.

Walther Hadding und Erik Kiessling befassen sich mit den Anfängen deutschen Aktienrechts, das heißt mit dem preußischen Aktiengesetz vom 9. November 1843. Sie skizzieren das System der Gesellschaftsformen im preußischen Allgemeinen Landrecht von 1794 und dessen Unzulänglichkeiten, gehen auf die Entstehungsgeschichte und den Inhalt des Aktiengesetzes von 1843 ein und zeichnen die folgende Entwicklung.

Dass über die Kritik und den Einfluss sowie die Sicht dogmengeschichtlicher Zusammenhänge des Bonner Zivilisten Ulrich Huber die Rechtsgeschichte einen beachtlichen praktischen Nutzen entfalten konnte beim Gesetzgebungsverfahren für das deutsche Schuldvertragsrecht, zeigt Christian Hattenhauer.

Im Beitrag „Cautio damni infecti, Besitzbegriff und Verantwortung für Sachgefahren“ stellt Elke Herrmann fest, dass man die §§ 836ff., 908 BGB nicht versteht, wenn man ihre Entstehungsgeschichte und den gemeinrechtlichen Begriff nicht kennt. Es kann als gesichert gelten, dass diese Paragraphen ein besitzrechtliches Relikt darstellen.

Heinz Holzhauer schreibt über „Erfahrungen mit dem ,praktischen Nutzen’ der Rechtsgeschichte und Überlegungen zum Sinn rechtsgeschichtlichen Unterrichts“. Ist es gerechtfertigt, der Rechtsgeschichte in der allgemeinen Juristenausbildung einen Platz einzuräumen und welche „Fälle“ gibt es, in denen die Rechtsgeschichte praktisch nützlich gewesen ist? Holzhauer beantwortet diese Fragen, und hebt den Nutzen der Rechtsgeschichte für die Rechtsanwendung und die Gesetzgebung hervor und schließt: „Nur der rechtsgeschichtlich gebildete, jedenfalls in die Rechtsgeschichte eingeführte und von ihr berührte Jurist, der nicht nach dem Modell des homo faber ausgebildet worden ist, wird“ verschiedenen aufgezeigten „Anforderungen gerecht“.

„Geschichtliche Rechtswissenschaft und Recht der Kapitalgesellschaften“ heißt der Beitrag von Peter Hommelhoff. Es geht darum aufzuzeigen, welche praktische Bedeutung die Rechtsgeschichte für das junge, dynamische und europäisch orientierte Kapitalgesellschaftsrecht haben kann. Der Verfasser analysiert zunächst den Ist-Zustand, bevor er anhand eines Beispiels aus der aktuellen Diskussion, dem Erwerb eigener Aktien durch eine Aktiengesellschaft sagt, warum es geboten ist, die Wissenschaft vom Gesellschaftsrecht auf rechtshistorische Grundlagen zu setzen. Daraus werden die Konsequenzen gezogen, besonders für die Reform der Juristenausbildung und die Stärkung des Stellenwertes der Grundlagenfächer in der zukünftigen universitären Ausbildung.

„Die Bedeutung des römischen Rechts für die moderne Zivilrechtsdogmatik“ hebt Heinrich Honsell hervor und bezeichnet die Rechtsgeschichte, namentlich jene des römischen Rechts als „eine Fundgrube von Argumenten"“ mit zeitlosem Wert. Für das Verhältnis des Bürgerlichen Gesetzbuchs zum römischen Recht und zum Pandektenrecht unterscheidet er im Wesentlichen vier Fallgruppen, die im einzelnen besprochen werden. Dann geht der Verfasser auf die Bedeutung des römisch-gemeinen Rechts für die Erarbeitung eines europäischen Zivilgesetzbuches ein.

Gerhard Köbler schreibt über „Rechtsgeschichte und Gesetzbuch“. Er verfolgt die Wortgeschichte des Gesetzbuches, dem „ein beachtlicher geschichtlicher Raum eröffnet“ ist. Es stellt sich die Frage, welche Bedeutung der Rechtsgeschichte für die großen Gesetze und Rechtstexte zukommt und welchen Gewinn man aus ihrer Entstehungsgeschichte ziehen kann. Das wird, beginnend beim Zwölftafelgesetz, an zehn Beispielen von Rechtstexten erläutert, denen epochaler Erfolg zukam, deren Anlass vielfach historisch bedingt war und bei denen man jeweilen auch nach besseren Lebensverhältnissen strebte. Dazu sammelte man neben notwendigen Erneuerungen geschichtlichen Stoff und geschichtliche Erfahrung, die aber professionell rechtsgeschichtlich erst seit Beginn der Neuzeit sichtbar wird und deren reife Frucht das Schweizerische Zivilgesetzbuch von Eugen Huber ist. Köbler zieht den Schluss für die Rechtsgeschichte: „Sie muss, wie Hans Hattenhauer dies beispielhaft vorgelebt hat, das Vergangene allgemein gegenwärtig machen. Sie muss darüber hinaus aber auch an der rechtlichen Gestaltung der Zukunft, wie sie etwa in einem allgemeinen Europäischen Universalgesetzbuch denkbar ist, nach besten Kräften mitwirken.“

Wie mittelalterliche Rechtsübertragungen in der Gegenwart fortwirken, erläutert Götz Landwehr mit eingehenden historischen Ausführungen und Erwägungen an zwei Prozessen von 1927 und 1980, in denen sich die Kläger darauf beriefen, dass sie Inhaber des Jagdausübungsrechtes auf der Niederelbe auf Grund einer im Jahre 1494 durch den Herzog von Holstein König Johann von Dänemark erfolgten Rechtsübertragung seien. Ihre rechtshistorische Argumentationen waren in allen Instanzen erfolgreich.

Der Beitrag von Pia Letto-Vanamo über die Stellung der Rechtsgeschichte in Finnland freut den Rechtshistoriker ganz besonders. Sie zeigt auf, dass das Studienfach „Rechtsgeschichte“ in Finnland sich in keiner Krise befindet, sondern dass sie sich trotz Studienreformen mit der Einführung neuer Fächer wie Europarecht sich als obligatorisches Fach im Jurastudium als obligatorisches Fach behauptet. An den juristischen Fakultäten ist man sich jedenfalls einig, dass (auch) die Juristen Kenntnisse der Vergangenheit und ein Verständnis für die Tradition haben sollen.

„Rechtsgeschichte als Immunschutz vor (allzu) Aktuellem“ nennt sich der Beitrag von Gerhard Lingelbach, der Rechtsgeschichte ansieht als Bildung durch die Methode des Denkens, Wissen um Zusammenhänge und Einbindung eines Rechtsinstituts, „Würzung“ der Lehre. Sie vermag Werden und Vergehen von Rechtsinstitutionen überhaupt erst verständlich zu machen und populistische Forderungen zu mäßigen oder verhindern und die Chancen für die Stabilität in der Wertordnung zu vergrößern.

Unter dem Titel „Rechtliche Identität und ihre Tiefenstruktur“ gibt Kiell A Modéer einen Überblick über die Situation der Rechtsgeschichte in Schweden und ihren Wandel in veränderten Rechtskulturen. Rechtsgeschichte ist in Schweden in der Juristenausbildung immer noch ein obligatorisches Fach. An den Universitäten in Uppsala, Lund und Stockholm sind Lehrstühle für Rechtsgeschichte. Er schließt: „Heute ist der Kontext des Nationalstaates des 19. Jhs. nicht mehr aktuell. Heutzutage ist statt dessen die multikulturelle Gesellschaft ein wichtiger herausfordernder und aktueller Problemkreis für die gegenwärtigen schwedischen Rechtshistoriker“.

Dass die Verfassungsgeschichte besonders enge Bezüge zum geltenden Verfassungs- und Verwaltungsrecht hat und für deren Verständnis relevant ist, erläutert Reinhard Mussgnug. Er weist das anhand verschiedener Beispiele nach, wie Art. 82 GG der Lehre vom Vorbehalt des Gesetzes, der Staatsdotationen im Staatskirchenrecht, der Europäischen Gemeinschaft, dem Verhältnis von Gemeinschaft und nationalem Recht der Gliedstaaten. Die Verfassungsgeschichte gibt für das geltende Verfassungsrecht vor allem für die Zeit vom Wiener Kongress und 1945 Aufschlüsse, aber auch für die früheren Jahrhunderte.

Wolfgang Naucke unterscheidet protokollierende und summarische Strafrechtsgeschichte. Die erstere hält fest, was es als Strafrecht in den einzelnen Teilgebieten gegeben hat und sichert die vorgefundenen Texte. Die zweite bündelt die politischen Erfahrungen mit dem Strafrecht und ist Resultatgeschichte und ein Teil der allgemeinen politischen Geschichte. Zwischen protokollierender und summierender Strafrechtsgeschichte bestehen Wechselwirkungen.

Paul L. Neve äußert sich zur „Rechtsvergleichung und Rechtsgeschichte“. Für das niederländische Recht betrachtet er die französische Rechtsgeschichte für das 19. Jahrhundert als von besonderem Nutzen, obwohl die großen deutschen Zivilisten, die Pandektisten, eine starke Wirkung auf die niederländische zivilrechtliche Doktrin ausübten. 1876 wurden alle niederländischen juristischen Fakultäten durch Gesetz verpflichtet, Unterricht im „altvaterländischen" Recht und seiner Geschichte zu erteilen; Prüfungsfach wurde es erst 1921. An den Fakultäten waren zwei Lehrstühle für römisches und altes niederländisches Recht. Seit 1981/82 wurde deren Position ausgehöhlt.

Knut Wolgang Nörr schreibt über „Sozialstaat und Wirtschaftsordnung: ein Stück bundesrepublikanischer Begriffsgeschichte“. Er analysiert bestimmte unter rechtlichem Aspekt greifbare Konzeptionen. So geht er dem Begriff der Wirtschaftsordnung der Sozialstaatsdiskussion nach und behandelt die etatistisch-staatstheoretische und die gesellschaftspolitisch-demokratische und die historizistische Richtung und würdigt die einzelnen Interpretationen.

Gerhard Otte stellt den Nutzen der historischen Auslegung am Problem des Erwerbs schuldnerfremder Sachen in der Zwangsversteigerung dar. Die historische Auslegung ist ein geschlossenes Bild von den Absichten des Gesetzgebers und der Nachweis, sich davon zu lösen, führt zu unheilvollen Auffassungen.

Als Jurist und Archivdirektor nennt Rainer Polley die Rechtspraktiker in Justiz und Verwaltung und die wissenschaftlichen Archivare als „stille Reserven“ für den Kampf um rechtshistorische Belange außerhalb der Rechtsfakultäten und wägt deren Stärken und Schwächen diesbezüglich ab.

Auf den praktischen Nutzen der Rechtsgeschichte für das kollektive Arbeitsrecht weist Dieter Reuter hin und bezeichnet sie auch für diesen Rechtsbereich „nach wie vor unentbehrlich“. Sie lehrt u. a., welchen Einflüssen die Entwicklung von Rechtsinstituten wie Tarifautonomie und Betriebsverfassung unterlagen.

Gerd Roellecke stellt theoretische Überlegungen zum Verhältnis von Rechtsgeschichte und Rechtspraxis an. Er sagt, dass die Rechtsgeschichte der Eigenart des Rechts Rechnung tragen muss und die Kontinuitäten des Rechts herausarbeiten und an die Geschichtlichkeit und Gesellschaftsabhängigkeit des Rechts erinnern soll.

Vormoderne Rechtstexte konnten dichterische Form annehmen. Rechtserhebliches Geschehen gehört zu den literarischen Motiven, und die Dichtung erweist, wie sich Autoren zu Recht und Gerechtigkeit stellen. In diesem Sinne geht Stefan Chr. Saar auf Recht, Rechtskritik und Staat in den 1886 erschien Altersroman „Martin Salander“ von Gottfried Keller ein.

Dass rechtsgeschichtliche Analyse auch im Parlamentsrecht, einem „Sonderbereich geschichtlicher Gewachsenheit von Verfahrens- und Verhaltensregel“ von Nöten ist, erläutert Edzard Schmidt-Jortzig am Alterspräsidenten im Parlament, wobei er von einem exemplarischen Fall von Schleswig-Holstein aus dem Jahre 1992 ausgeht und eine Übersicht gibt, wie in Deutschland die Frage des Alterspräsidenten gelöst wurde.

„Zur praktischen Bedeutung der Rechtsgeschichte“ nimmt Horst Schröder Stellung, wobei er auch den Vergleich mit anderen Wissenschaftszweigen anstellt und betont, dass die eigentliche Hauptaufgabe der rechtsgeschichtlichen Forschung, Lehre und Ausbildung, trotz verschiedener Steine, die ihnen in den Weg gelegt werden, die systemtheoretische Grundlegung der lokalen, nationalen und universalen Rechtsordnungen ist und bleibt, wie auch ihre Entstehung und Entwicklung als moderne Wissenschaft beim Übergang vom 18. zum 19. Jahrhundert belegt.

Jan Schröder befasst sich mit der Geschichte der historischen Gesetzesauslegung und beantwortet die Frage, seit wann und warum der Rechtsgeschichte bei der Gesetzesinterpretation eine praktische Aufgabe zukommt. Dabei zeigt sich, dass die historische Gesetzesauslegung in der Interpretationslehre des 17. Jahrhunderts noch nicht existierte; der rationalistische Gesetzesbegriff der frühesten Neuzeit war der Grund. Erst seit dem späten 17. Jahrhundert entwickelte sich die historische Gesetzesinterpretation, wobei wahrscheinlich ein Wandel des Gesetzesbegriffes seit der Mitte des 17. Jahrhunderts die Ursache ist.

Werner Schubert zeichnet die Entwicklung von Familienlohn, Kinderhilfen und Familienstimmrecht (salaire familiale, alloctions familiales et suffrage familial) in Frankreich und in Deutschland seit dem 19. Jahrhundert bis zum Zweiten Weltkrieg und in der Frühzeit der Bundesrepublik. Das ist umso begrüßenswerter, weil die Geschichte der Familienpolitik ein Bereich ist, der von rechtsgeschichtlicher Seite bisher noch kaum erschlossen ist. Der Vergleich mit Frankreich ist angebracht, da die Diskussion in Deutschland bis in die NS-Zeit stark von Frankreich geprägt war. Schubert weist auch auf Gemeinsamkeiten, Abhängigkeiten und Unterschiede hin.

Als Romanist berichtet Hans Hermann Seiler, welche persönliche Erfahrungen er im Umgang mit der Rechtsgeschichte in seiner bisherigen Arbeit gemacht hat. Er äußert sich über seine historischen Arbeiten mit Gegenwartsbezug, wozu auch die Lehre gehört und die Tätigkeit als Referent. Eine Reihe von Beispielen belegen den Nutzen der Rechtsgeschichte bei der Behandlung zeitgenössischen Rechts, so die Haftung und Vergütung des auftraglosen Geschäftsführers, dessen ungerechtfertigte Bereicherung, die Teilunwirksamkeit von Rechtsgeschäften, verbotswidrige und sittenwidrige Rechtsgeschäfte, Tierhalterhaftung.

Elmar Wadle weist auf die Bedeutung der Rechtsgeschichte für das Urheberrecht und den gewerblichen Rechtsschutz hin und auf Wechselbeziehungen zwischen der Rechtsgeschichte einerseits und den gesamten Gebieten des geltenden Rechts anderseits. An Beispielen aus dem Patentrecht, dem Bereich des Kennzeichenschutzes und des Urheberrechts belegt er, „dass die Rechtsgebiete des geistigen Eigentums und unter Rückbesinnung auf ihre historische Dimension sinnvoll fortentwickelt werden können“.

Hans Wieling frägt nach dem „Numerus clausus der Sachenrechte?“ Er betrachtet die Entstehung des Prinzips des numerus clausus und seine Stellung in der Rechtsgeschichte und schließt: „Tatsächlich kann man sich für den numerus clausus weder auf das römische Recht noch auf sonst einen überzeugenden Grund berufen“.

Walter Wiese, einst in führender Stelle in der NATO, bringt Betrachtungen und Erfahrungen über den „Auswärtigen Dienst“ und zeigt, dass auch hier die Rechtsgeschichte für die Praxis von Nutzen ist. Das wird deutlich bei der Bestimmung des verfassungsrechtlichen Standortes der auswärtigen Gewalt sowie von Verwaltungskunst und Menschenführung.

Unter dem Titel „Gemeines Recht heute: Das Kreuz des Südens“ macht Reinhard Zimmermann Bemerkungen zum praktischen Nutzen der Rechtsgeschichte, um dann zum römischen Recht und englischen Recht in Südafrika überzugehen – und auf einige Beispiele aus dem Bereich des Schuldrechts zu sprechen zu kommen, wobei der Blick gleichzeitig auf das Recht in Europa und in Südafrika ausgerichtet ist und Erfahrungen ausgetauscht werden.

Brig Louis Carlen